TENENCIA COMPARTIDA
Cuando se da la ruptura conyugal mediante el divorcio, se crea la familia monoparental, tal como lo señala Waldyr Grisard, esta familia está conformada por la uno de los padres con sus hijos, es decir la figura del jefe del hogar lo ejerce sólo uno de los padres, y será el deber del jefe del hogar el cuidar a sus hijos y por ende el de guiar al niño, niña o adolescente; mientras que el otro padre se limitará sólo a las visitas, a ser el visitante extemporáneo de sus propios hijos; ya que tal como lo señala nuestro código Civil la Patria Potestad lo ejerce aquel padre al que se le ha otorgado la tenencia de su hijo:
Art. 420.- En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Es de conocimiento público la rapidez con la que se realiza ahora la disolución del vínculo matrimonial (divorcio rápido) y de conocimiento de pocos los graves efectos que éste tiene en los menores de edad, que son los que “pagan los platos rotos” de nuestras malas, y muchas veces tomadas a las ligeras, decisiones; debe ser sabido que cuando una pareja quiere divorciase, por las razones que fuera, lo que toma más prioridad en el asunto es el tema de alimentos y el de la tenencia de los hijos, esto sin importar y sin tomar en cuenta el tan nombrado y hasta ahora vagamente desarrollado, en nuestra legislación nacional, EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.
La separación de los padres, para un menor, es un acontecimiento que lo marcará para toda su vida, si no se realizan adecuadamente y si los padres no toman seriedad y colaboran para que esta decisión sea lo menos dolorosa para sus hijos.
El niño, niña y adolescente tienen el derecho de tener a ambos padres, de compartir con sus padres y de tenerlos a su lado ya que esto será pieza fundamental para su desarrollo personal.
En nuestro país, se ha terminado con el modelo de la Tenencia Única, es decir, cuando sólo uno de los padres detenta la tenencia física de sus hijos, derivando así al otro progenitor un papel secundario; con la modificación de los artículos 82 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes (ley Nº 29269) se ha optado por el modelo de la Tenencia Compartida, que consiste en dar a ambos padres la oportunidad de criar a sus hijos, ambos padres detentarán la custodia de los menores, pudiendo gozar con la figura materna y paterna que necesita el menor de edad para el debido desarrollo de su parte emocional.
Es bien sabido que en nuestro país existe aún en la mente de los Jueces, la mala e inequívoca idea que la madre es la más “capacitada” para realizar la crianza de los hijos, y es por esa idea tan desfasada que la mayoría de veces la tenencia de los hijos es otorgada a las madres, sin tener en consideración al padre o la opinión del menor, ocasionando así que la responsabilidad de la crianza y la educación recaiga sólo en la persona de la madre y facilitando el desarrollado del síndrome de alienación parental, que ocurre cuando sólo uno de los padres tiene la tenencia de los hijos y es por ello que tiene la facilidad de manipularlos con ideas inequívocas del otro progenitor, creando de esa manera una mala relación entre el menor de edad y el padre o madre ausente; acción que es ya denominada como violencia familiar en legislaciones extranjeras.
Las mujeres de hoy trabajamos, estudiamos y somos madres, ya se dejó atrás las épocas donde la mujer se quedaba en la casa con los hijos y teníamos que ayudarlos con las tareas y consolarlos cuando sufrían por decepciones propias de su edad; ahora somos empresarias, doctoras, abogadas, policías, profesoras, tenemos maestrías, doctorados, estudiamos en el extranjero y lamentablemente casi no tenemos tiempo para dedicarle a nuestros niños más de 2 o 3 horas diarias; estamos en igualdad de condiciones con los hombres y es por ello que esta figura de la Tenencia Única debe dejarse de lado para darle paso al modelo de la Tenencia Compartida, donde ambos padres ayudarán en la crianza del niño, niña o adolescente
LEY Nº 29269
MODIFICAN LOS ARTÍCULOS 81 Y 84 DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTE
El texto anterior dictaba lo siguiente:
TENENCIA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Artículo 81.- Tenencia.-
Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Artículo 84.- Facultad del Juez.-
En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.
Esta ley la modifica de la siguiente manera:
“Artículo 81º.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”
“Artículo 84º.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.”
De lo anotado podemos decir que en el primer artículo modificado (art. 81) existen tres situaciones que se está previendo:
En primer lugar cuando los padres están de acuerdo y deciden solucionar sus diferencias pacíficamente; es así que se da a los padres la facultad de decidir quien será aquel que goce de la tenencia de los hijos, pero siempre tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente.
En una segunda y tercera situación, se indica que los padres o no se ponen de acuerdo sobre quien ejercerá la tenencia o esta es perjudicial para el menor; en estos casos será el juez quien aplicando su “criterio” decidirá quien gozará de la tenencia o de puede optar por disponer la Tenencia Compartida.
Respecto al artículo 84, podemos ver que se ha agregado un último párrafo, donde el Juez le dará más prioridad a quien garantice el derecho del menor a seguir en contacto con su otro progenitor.
Por último quisiera hacer notar el cambio importante que se está realizando en estos dos artículos al mencionar a la niña dentro del conjunto de menores de edad, recalcando así la igualdad de género también en la población más vulnerable. Cambio que debe seguir con la modificación del título del Código de los Niños y Adolescentes al Código de Los Niños, Niñas y Adolescentes, como ha ocurrido en muchos países.
